O ministro Alexandre de Moraes certificou o trânsito em julgado da condenação do ex-presidente Jair Bolsonaro antes do fim do prazo para embargos infringentes, decisão que se apoia em jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal (STF), mas que divide opiniões no meio jurídico.
A defesa já havia esgotado o prazo para embargos de declaração, mas ainda poderia tentar os infringentes, recurso que permite rediscutir o mérito da ação. No entanto, o STF entende que eles só podem ser admitidos quando há pelo menos dois votos pela absolvição, o que não ocorreu no caso de Bolsonaro, condenado por 4 votos a 1 na Primeira Turma.
Segundo apuração da Folha de S.Paulo, especialistas apontam divergências sobre essa interpretação. Parte considera que, por não estar prevista em lei ou regimento, ela pode restringir o direito à ampla defesa. Outros defendem que não há irregularidade, já que o entendimento estaria amparado pela lógica jurídica e pela proporcionalidade aplicada pelo tribunal.
O precedente mais importante é o do ex-prefeito Paulo Maluf, condenado em 2018, quando o STF fixou que os infringentes só cabem em decisões das turmas se houver dois votos absolutórios. A lógica se baseia na proporcionalidade: em colegiados menores, um voto divergente basta; no plenário, seriam necessários quatro; e nas turmas, dois.
Para a professora Raquel Scalcon, da FGV Direito de São Paulo, essa construção jurisprudencial não é adequada, pois cria uma regra não escrita e desfavorável ao réu. O criminalista Renato Vieira, da Universidade de São Paulo (USP), reforça que a interpretação limita um recurso pensado para favorecer a defesa e contraria a intenção do legislador.
Ainda segundo a Folha, o advogado Fauzi Hassan Choukr, ex-promotor do Ministério Público de São Paulo, considera que não há excesso na posição do Supremo. Segundo ele, o direito de defesa não implica a existência de recurso contra qualquer decisão, mas sim garantias eficazes dentro de limites razoáveis.
Por sua vez, Maíra Salomi, vice-presidente da Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), reconhece que a jurisprudência traz celeridade e segurança jurídica, mas alerta que, em casos criminais com penas privativas de liberdade, deveria prevalecer uma interpretação mais favorável ao réu, em respeito ao princípio da ampla defesa.